La grave situación de inseguridad que vive el país ha puesto en jaque a las autoridades. Si bien las respuestas a esta crisis se encuentran en ámbitos diversos, la fácil huida al Derecho penal, tan propia del fenómeno de expansión que vivimos en las últimas décadas, ha traído como consecuencia una nueva reforma al Código Orgánico Integral Penal (COIP en adelante).

Desde que el COIP entró en vigencia en el año 2014, cada reforma de la cual ha sido objeto puede ser vista como una forma a través de la cual las autoridades legislativas han tratado de apaciguar los ánimos de una sociedad que, alarmada por un nuevo fenómeno social, se ha convencido erróneamente de que la tipificación de nuevos delitos y la modificación de las penas es la respuesta adecuada a disfunciones sociales que, a todas luces, merecen otro tratamiento.

En este contexto, las reformas del año 2023 no han sido la excepción. La diferencia estriba en que el leitmotiv de esta ocasión es el fenómeno relativo al crimen organizado y los delitos que, en la cotidianidad ecuatoriana, se han visto ligados a este, tales como el robo, la extorsión, el terrorismo y (la misma) delincuencia organizada. De ahí que, el legislador se haya enfocado en reformar la estructura de ciertos tipos penales -como los detallados en líneas anteriores-, establecer nuevas consecuencias jurídicas para los mismos y determinar nuevas reglas en el ámbito procesal. No obstante, varias de las reformas pecan de someras y de desconocer el carácter subsidiario y fragmentario del Derecho penal.

Vale recordar que el Derecho penal, como medio de control social secundario, actúa a través del conjunto de enunciados que componen las normas jurídico-penales, prescribiendo tanto prohibiciones como mandatos a los ciudadanos. No obstante, son los medios de control social primarios los que se encargan de que el ciudadano acceda a los preceptos que componen las normas jurídico-penales. Bajo este entendido, de poco o nada sirve reformar un cuerpo normativo si el ciudadano, en muchas ocasiones, no puede acceder de manera clara y directa al conocimiento de la antijuridicidad de una conducta por cuanto los medios de control social primario no están cumpliendo de manera adecuada su función.

Ya lo dice Schmidhaüser cuando en la discusión relativa a los destinatarios de la norma jurídico penal primaria (las prohibiciones o requerimientos dirigidos al ciudadano) señala que estas no existen más que en el mundo de la construcción teórica, toda vez que en la realidad no se adoptan medidas encaminadas a que el ciudadano acceda a ellas y, si bien no se puede decir que el legislador no quiere que el ciudadano acceda a los preceptos normativos creados por este, tampoco hace mucho por evitar su desconocimiento.

De aquí la importancia de que sea a través de procesos de observación y educación, que solo los medios de control social primario pueden prestar, que el ciudadano podrá acceder al conocimiento de los preceptos normativos reformados. Hasta tanto, el legislador debería ser racional y de una vez por todas comprender que las disfunciones sociales no se solucionan con respuestas penales.

En este sentido, espacios como el presente, son valiosos justamente por aquello, si las normas penales actúan como guía del comportamiento y sucede que han sido reformadas, conviene hacer un repaso de aquellas reformas desde 2 perspectivas: i) La del ciudadano, así pueda conocer cuáles son estas nuevas reglas, y ii) La del jurista y analizar si sirven o no para el fin propuesto.

Como ya se mencionó, estas reformas fueron integrales, hubo cambios tanto en la Parte General¹, como en la Parte Especial² y varios en la Parte Procesal. Ahora bien, vale hacer un repaso de las más importantes para así saber cómo se espera que funcionen y que problemas pueden encontrar a la hora de su aplicación. Para ello seguiremos la esquemática del COIP.

Parte General:

La reforma apenas modifica este apartado. Se reafirma obligaciones estatales en los Arts. 4 y 78, y, se agrega un agravante cuyo espectro de casos es sumamente reducido en el Art. 47.23. Es decir, no tendrá casi ninguna incidencia en el día a día.

Parte Especial:

En este apartado es donde debe dirigirse nuestra atención, tenemos figuras con penas agravadas para varios delitos:

Intimidación. (Art. 154)
- Pena de 3 a 5 años si se comete contra funcionario público.
Extorsión. (Art. 185)
- Se especifica como modalidad comisiva a las “vacunas”.
- Pena de 7 a 10 años si se comete entre varias personas o como parte del accionar de un grupo de delincuencia organizada.
Robo. (Art. 189)
- Se utiliza una nueva denominación “fuerza en las personas”.
Terrorismo. (Art. 366)
- Se agrega “el poner en peligro o atentar contra las edificaciones públicas y privadas” como modalidad de terrorismo.
- Agrega que cuando se cometa desde o en centros de privación de libertad se deberá aplicar la máxima añadida en un tercio.
Delincuencia organizada. (Art. 369)
- Se crea la figura de colaborador.
- Pena de 10 a 13 años si la delincuencia organizada tiene como propósito ciertos delitos como de tráfico ilícito de sustancias catalogadas sujetas a fiscalización, terrorismo, actividad ilícita de recursos mineros, sicarito, secuestro, trata de personas, etc.

Como se puede observar, las reformas están enfocadas en atacar a las nuevas modalidades delictivas de los grupos de delincuencia organizada. Esto puede resultar problemático por algunos motivos:

Las leyes tienen que aspirar a la generalidad, ahora con esas descripciones tan exactas a unas modalidades propias de estos momentos puede suceder que en el futuro varíen elementos y la norma ya no se adapte.
Todas estas nuevas modalidades, además de contemplar la pena privativa de libertad, contemplan una pena de multa. Lo problemático de esto es que en el Art. 70 ya estaban previstas multas para todos los delitos. Entonces ahora tenemos una antinomia, no se sabe cuál es la multa para aplicar, las contempladas en el Art. 70 o las específicas de cada tipo penal (que no coinciden).
Para incrementar penas se debe realizar un estudio que demuestre la correlación o la necesidad de penas más altas, cosa que tampoco sucede en el caso.
Finalmente, la figura de “colaborador” del delito delincuencia organizada es bastante cuestionable toda vez que las figuras de autoría y participación debieran estar en la parte general y no en la parte especial. Además, el colaborador puede interpretar de manera peligrosa a cualquier abogado. Si bien el artículo es claro, en este país de interpretaciones extravagantes es mejor prevenir que lamentar.

Parte Procesal:

La parte procesal es el cómo se operativiza la aplicación de la parte general y especial, acá tenemos varios cambios también, aunque se han difundido varios mitos que resulta conveniente aclarar.

¿La detención por flagrancia puede durar 48 horas?

Es pertinente distinguir entre la normativa que regula los casos de flagrancia VS. la que regula el procedimiento de flagrancia.

El Art. 527 regula los casos de flagrancia y se reforma en el sentido de que ahora se puede entender flagrante un caso cuya persecución ininterrumpida dure hasta 48 horas. Antes pasadas las 24 horas ya no era flagrante.

Mientras que el Art. 529 que regula el procedimiento de flagrancia ahora establece una excepción a la regla de que la audiencia de flagrancia deba efectuarse en máximo 24 horas, la excepción consiste que en casos donde el traslado del detenido sea dificulte la audiencia podrá darse en un máximo de 48 horas, pero como se menciona es una excepción a la regla.

Es decir, ahora se puede perseguir más tiempo, y la detención podrá durar hasta 48 horas solo en los casos donde se justifique que por motivos de fuerza mayor o caso fortuito resultare imposible trasladar al detenido en menos tiempo.

Por otro lado, otras reformas relevantes son:

Nuevas atribuciones de la Fiscalía. (Art. 444)
Regulado de manera muy específica las actuaciones especiales relativas a contenido digital. (Art. 477)
Nuevas medidas cautelares como la inhabilitación, suspensión provisional de contratación, entre otras. (Art. 549)
Se establece un deber reforzado de motivación y de control de requisitos en los casos de:
- Prisión preventiva. (Art. 534)
- Cooperación eficaz. (Art. 492)
- Procedimiento abreviado. (Art. 635 en adelante)

En lo procesal vemos que el intento es hacer más operativas las normas, que las herramientas y los procesos sean más ágiles, todo lo que debería contribuir a una menor impunidad. Ya lo podemos ver, la Fiscalía en uso de sus atribuciones utilizó recientemente la figura de detención con fines investigativos y luego formuló cargos de tal forma no se da espacio a que la gente se “fugue”.

Y lo que además resulta interesante son los deberes de motivación extras, es decir, de freno al poder punitivo que se impone a medidas bastante discrecionales como la cooperación eficaz o la prisión preventiva. Bastante más acertadas las medidas en esta parte que las de la parte especial.

Si bien se reformaron 90 artículos al COIP, parece que nos queda debiendo. La parte especial da muchos elementos que hoy calcen como guante, el problema se verá mañana. Las multas y la figura del colaborador son normas que les traerán dolores de cabeza a los jueces. Y, la parte procesal tiene cosas muy buenas, pero como con todo no basta solo con tener la mejor materia prima, sino que en buena parte el éxito de esta reforma dependerá de sus aplicadores, a quienes se debe capacitar al menos en las reformas que regulan temas muy nuevos como los del contenido digital.

En resumen, las reformas son como una liposucción cosmética, pero no van al fondo del problema. Aún necesitamos una gran reforma, ¡una a corazón abierto!

^[1] La Parte General es donde se recogen las cuestiones comunes a todas o múltiples figuras delictivas y comprende las categorías generales y reglas sobre las normas penales y en especial la ley penal, su interpretación, aplicación y ámbito de vigencia temporal y espacial.

^[2] La Parte Especial por otro lado es donde constan los diversos delitos junto a sus elementos.

Sobre la racionalidad de la reforma al COIP