Cápsula histórica del aborto por violación en el ordenamiento jurídico ecuatoriano

El Código Penal de 1938, derogado a partir de la publicación y entrada en vigencia del Código Orgánico Integral Penal (COIP) en 2014, distinguía dos formas básicas de aborto: en primer lugar, el causado intencionalmente por terceros; y, por otra parte, aquel ocasionado o consentido por la mujer. Ernesto Albán Gómez, en su Manual de Derecho Penal Ecuatoriano, incluye al aborto eugenésico y terapéutico dentro de la categoría de las excusas legales absolutorias. Esto es, que pese a que en una conducta se reúnen los elementos que conforman la estructura de un tipo penal determinado, estas son: la acción humana, el acto típico, antijurídico y culpable; el legislador ha considerado que resulta más conveniente el no imponer una pena al cometimiento de un delito.

Dicho Código determinaba al aborto como no punible cuando se busque precautelar la vida de la madre en situación de riesgo, y aquella permitida en casos de violación perpetrada en contra de una mujer mentalmente incapaz (la frase utilizada en el Código derogado es de “mujer idiota” o “demente”), con la respectiva autorización de sus representantes legales.

Ahora bien, para el segundo borrador del COIP, se planteó como excusa legal absolutoria el aborto causado por una violación hasta las doce semanas de gestación. Durante la discusión del mismo en la Asamblea Nacional, en octubre de 2013, el entonces Presidente de la República condenó públicamente la postura de un grupo de asambleístas de la entonces bancada oficialista, respecto de su moción en despenalizar el aborto por violación. Incluso amenazó en iniciar un proceso de “revocatoria de mandato” en contra de las mismas o de renunciar al cargo de Presidente de aprobarse esta reforma, puesto que consideraba a la misma como una “traición” a la posición de la bancada. La fuerte postura ideológica del Presidente (alimentada por el contexto religioso del mismo) obligó al grupo de legisladoras a retirar la moción del texto. Consecuentemente, el Ejecutivo de ese entonces se impuso en su visión. Calco y copia fue el texto finalmente aprobado respecto del aborto en el nuevo Código.

El aborto y su debate tanto jurídico como ideológico no es un tema novedoso en la discusión de nuestra realidad social. La definición clásica establecía que el aborto era la interrupción del embarazo antes de las 20 semanas de gestación (aproximadamente 139 días), o cuando el producto pesare menos de 500 gramos. Hoy en día, la Organización Mundial de la Salud (OMS) lo define como la interrupción antes de la “viabilidad fetal”, establecida en la vigésima segunda semana de gestación.

Es preciso señalar que, constitucionalmente, las mujeres gozan en toda circunstancia del derecho a su libertad sexual y reproductiva, que son un aspecto del más general derecho a la salud, conexo a la vida, a la dignidad y al libre desarrollo de su personalidad. Lo que puede ocurrir es que la discusión se centre en la aparente colisión en el ejercicio de los derechos a la salud reproductiva de la mujer, frente a la protección de la vida “desde la concepción” (establecida en el artículo 45 de la Constitución del Ecuador).

La Constitución del 2008 manifiestamente no prohíbe el aborto en ninguna de sus formas, esto es, la interrupción provocada del embarazo con muerte del feto fuera de las excepciones previstas en la legislación secundaria. Cosa que sí lo hace el COIP, admitiendo las excusas legales absolutorias, como ya se ha señalado.

Al no existir una prohibición por parte de la Constitución frente al aborto, se deja algunos presupuestos tanto sociales, culturales y doctrinarios al descubierto que llaman al debate en aras de la depuración y al mejoramiento de los conceptos de derechos en nuestro entorno. Tras 7 años de la publicación del COIP, la Corte Constitucional del Ecuador ha decidido el día 28 de abril de 2021, despenalizar el aborto en casos de violación, modificando con esta resolución el artículo 150 del mismo cuerpo normativo:

“Artículo 150.- Aborto no punible. - El aborto practicado por un médico u otro profesional de la salud capacitado, que cuente con el consentimiento de la mujer o de su cónyuge, pareja, familiares íntimos o su representante legal, cuando ella no se encuentre en posibilidad de prestarlo, no será punible en los siguientes casos:

1. Si se ha practicado para evitar un peligro para la vida o salud de la mujer embarazada y si este peligro no puede ser evitado por otros medios.

2. Si el embarazo es consecuencia de una violación en una mujer que padezca de discapacidad mental.”

En su análisis (al momento en que este texto es redactado aún no se publica la resolución escrita del órgano de justicia), la Corte establece como discriminatorio la condición de padecer una “discapacidad mental”, frente a otras mujeres víctimas del delito de violación y que hayan quedado embarazadas. Es ciertamente un avance en nuestra legislación, tardío pero necesario.

Ya en el año 2006, la Corte Constitucional de Colombia, en su sentencia C-355/06, discutió lo ahora resuelto por su par ecuatoriano en el año 2021. Dicha Corte, en su análisis, puso a consideración la vulneración del derecho a la dignidad, la autonomía reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad en la prohibición del aborto en casos violación. De la misma manera, se menciona que para exigir como única prueba de estas circunstancias es que el hecho punible haya sido denunciado en forma debida ante las autoridades (esto sería, con la respectiva denuncia ante la fiscalía) pero descarta expresamente que el legislador, al regular el tema, establezca medidas complementarias tendientes a demostrar tales delitos, como por ejemplo la prueba del facultativo en los delitos sexuales. Limitándose así a la denuncia en fiscalía para que este aborto sea considerado como no punible. En este sentido, es de vital importancia que, de la misma forma, no se vea limitada esta posibilidad por trabas impuestas por otras dependencias e instituciones en nuestro país.

El Ecuador, junto con Perú, Venezuela, Paraguay y Surinam, era uno de los pocos países en la región en mantener la prohibición del aborto en casos de violación. Hecho hoy enmendado en nuestro ordenamiento, pero que abre la puerta a un largo y necesario camino por recorrer. Y es que resulta innegable que la postura del aborto, no sólo en el Ecuador, pasa transversalmente por una postura religiosa que ha tenido, históricamente, la capacidad de perpetrar leyes anacrónicas. No existe conexión entre el dogma religioso y la despenalización del aborto. Aquello que esta institución, en efecto, es capaz de hacer, es el perpetuar una postura paternalista e incoherente frente a los derechos de las mujeres y las niñas. El aborto es una de las principales causas de mortandad adolecente y femenina. Es un hecho que ya está ocurriendo en nuestra realidad social y es el Estado el garante de precautelar la vida e integridad física de las mujeres. Esto, pues según el Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos (INEC), unas 22.000 mujeres son atendidas por aborto anualmente, de las cuales, alrededor del 42% son mujeres menores a los 24 años.

A manera de corolario, solo resta que decir que, pese a lo importante de lo hoy logrado por el máximo órgano de justicia constitucional, no es suficiente frente a una realidad aún más compleja que vive el país, y la necesidad imperante de despenalizar el aborto en un sentido menos restrictivo del que aún se sostiene la legislación vigente. El derecho, más aún el derecho penal, no puede sostenerse en dogmas que buscan re victimizar a sectores y grupos de por sí vulnerables. Se aplaude la victoria de hoy, quedan pendientes muchas otras.

Bibliografía

Albán Gómez, E. (2011). Manual de Derecho Penal Ecuatoriano Parte General. Quito, Ecuador: Ediciones Legales S.A.

Corte Constitucional de Colombia (2006). Sentencia C-355/06. Último acceso: 28-04-2021; http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2006/c-355-06.htm

El País. Aborto, religión y democracia- Irlanda y Argentina en perspectiva comparada. Último acceso: 28-04-2021; https://elpais.com/internacional/2018/08/11/america/1534020953_621859.html

El Universo (2013). Mujeres oficialistas retroceden sobre el aborto, luego de advertencia presidencial. Último acceso: 28-04-2021; https://www.eluniverso.com/noticias/2013/10/11/nota/1570371/mujeres-oficialistas-retroceden-sobre-aborto-luego-advertencia/

El Universo (2013). Presidente Correa pide sanciones a AP para asambleístas pro aborto por violación. Último acceso: 28-04-2021; https://www.eluniverso.com/noticias/2013/10/18/nota/1598441/presidente-correa-pide-sanciones-ap-sus-asambleistas-que/

El Universo (2021). Siete jueces de la Corte Constitucional dan paso a la petición de despenalizar el aborto por violación en Ecuador. Último acceso: 28-04-2021; https://www.eluniverso.com/noticias/politica/corte-constitucional-despenaliza-el-aborto-por-violacion-en-ecuador-nota/

Instituto Ecuatoriano de Estadísticas y Censos (2019). Camas y Egresos Hospitalarios. Último acceso: 28-04-2021; https://www.ecuadorencifras.gob.ec/camas-y-egresos-hospitalarios/

Despenalizar el aborto ideológico