¿Reincorporación del contrato por horas y del contrato a plazo fijo a la legislación laboral en Ecuador?

El pasado 9 de febrero de 2024, el Presidente de la Repùblica del Ecuador, Daniel Noboa Azín convocó al electorado a un referendum que incluye una pregunta relacionada con la posibilidad de que en la legislación laboral ecuatoriana, nuevamente, se incluya al contrato por horas y el contrato a plazo fijo. Según ha mencionado, esta propuesta tiene la finalidad de fomentar la generación de nuevas plazas de empleo. Pero ¿en qué consiste este planteamiento? ¿cuál es la realidad del mercado laboral en el país?

La Constitución de la República del Ecuador dispone que el trabajo es un derecho del buen vivir, un deber social y, además, fuente de realización personal y base de la economía. En este ámbito, le corresponde al Estado la implementación de políticas que garanticen el pleno respeto a la dignidad y a la vida decorosa de las personas trabajadoras, a través de remuneraciones y retribuciones justas y de condiciones para el desempeño de un trabajo saludable y libremente escogido o aceptado.

Así mismo, la Constitución precautela: 

a. El derecho a desarrollar actividades económicas, en forma individual o colectiva, conforme a los principios de solidaridad, responsabilidad social y ambiental; 

b. El derecho a la libertad de contratación; y, 

c. El derecho a la libertad de trabajo que implica que nadie será obligado a realizar un trabajo gratuito o forzoso, salvo los casos que determine la ley. 

Adicionalmente, hace pocos años, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) incorporó en su Programa de Acción 2020-2021 para Ecuador, cuatro ejes de acción para la tutela del derecho al trabajo y el derecho a la seguridad social. Este plan consistió en:

1. Crear oportunidades de empleos dignos: promover economías que generen inversión, iniciativa empresarial, desarrollo de calificaciones, puestos de trabajo y modos de vida sostenible (transición de la economía informal a la formalidad). 

2. Fortalecer el tripartismo y el diálogo social: conducta empresarial responsable, fortalecimiento del sistema de inspección de trabajo y de seguridad social, fortalecimiento de las organizaciones de empleadores y de trabajadores. 

3. Extender la protección social: ampliar la cobertura del sistema de seguridad social contributivo, gobernabilidad y transparencia del IESS, garantizar la calidad de los servicios y prestaciones, así como la sostenibilidad de los seguros administrados por el IESS, entre otros. 

4. Promover el cumplimiento de los derechos fundamentales en el trabajo.

Pero, para continuar con esta discusión, es importante conocer ¿cuál es la realidad laboral del Ecuador? 

Según los datos que el Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INEC) proveyó a través de la Encuesta Nacional de Empleo, Desempleo y Subempleo (ENEMDU) del último trimestre de 2023, el pleno ejercicio y goce del derecho al trabajo aún constituye un gran desafío que requiere de la implementación de varias políticas públicas para garantizar el derecho al trabajo y a la seguridad social. 

Hasta diciembre de 2023, el panorama laboral del país estuvo marcado por una tasa de empleo adecuado ubicada apenas en un 36,0%, por una tasa de subempleo que alcanza el 20,3%, y, por una tasa de desempleo que ascendió al 3,6%. Por ello, dado que estos porcentajes muestran que aún hay personas sin acceso a un empleo digno, el Estado ecuatoriano tiene un margen de acción para enfrentar esta realidad y precautelar el ejercicio de estos derechos.

Por ello, con el objetivo de facilitar la generación de nuevas fuentes de empleo y para permitir que el IESS tenga mayores ingresos por la incorporación de nuevos afiliados activos, el gobierno del Presidente de la República, Daniel Roy-Gilchrist Noboa Azín, luego de obtener el dictamen favorable de la Corte Constitucional (Dictamen 1-24-RC/24A), mediante Decreto Ejecutivo No. 163 convocó a referéndum para que el electorado se pronuncie sobre varias preguntas, entre ellas, la siguiente:

¿Está usted de acuerdo con enmendar la Constitución de la República y reformar el Código de Trabajo para el contrato de trabajo a plazo fijo y por horas, cuando se celebre por primera vez entre el mismo empleador y trabajador, sin afectar los derechos adquiridos de los trabajadores, de acuerdo con el Anexo 4?

Adicionalmente, conforme el anexo 4, el planteamiento del gobierno de turno consiste en que se sustituya el artículo 327 de la Constitución de la República del Ecuador, por el siguiente texto: 

“Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa.

Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, o cualquier otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva.

El contrato a plazo fijo y por horas, cuando se celebre por primera vez entre el mismo empleador y trabajador, sin afectar los derechos adquiridos de los trabajadores, no constituyen formas de precarización laboral.
El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.” ¹

Como consecuencia de dicha sustitución, el presidente de la República propone que se reforme el artículo 14 del Código de Trabajo para que se incorpore como excepciones al contrato a plazo indefinido, dos modalidades contractuales: 

1. Contratos a plazo fijo que fue derogado por la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar; y, 

2. Contratos por horas que fue eliminado y considerado como una forma de precarización de la relación laboral por efectos del Mandato Constituyente Nro. 8 (particular que fue ratificado por el artículo 327 de la Constitución de 2008). 

Adicionalmente, se plantea lo siguiente: “Disposición General: Primera: En el plazo de 30 días el Ministerio del Trabajo emitirá los Acuerdos Ministeriales que regularán los contratos a plazo fijo y por horas.”

Sin embargo, dado que, hasta el momento, no se conoce mayores detalles sobre la forma como dichas modalidades contractuales pudieran llegar a ser reguladas, sería pertinente realizar una remembranza sobre la forma como fueron reguladas ambos contratos. 

A. Contrato de trabajo por horas: 

Así, por ejemplo, en el año 2000, a través de la Ley para la Transformación Económica del Ecuador², se reformó el artículo 17 del Código de Trabajo, con la finalidad de incorporar la contratación por horas. 

Los contratos por horas fueron aquellos en que las partes podían convenir el valor de la remuneración por cada hora de trabajo. Este contrato podía ser celebrado para cualquier clase de actividad y cualesquiera de las partes podían libremente dar por terminada esta modalidad contractual. Adicionalmente, este contrato no podía coexistir con otro contrato de trabajo celebrado con el mismo empleador. No obstante, al trabajador sí se le permitió celebrar este tipo de contrato con uno o varios empleadores. 

Además, se fijó un valor mínimo a pagarse por cada hora de trabajo que, en este caso, para el año 2000, fue de 0.50 dólares de los Estados Unidos de América o su equivalente en moneda de curso legal. A partir del año 2001 en adelante, se estableció que el valor de incremento, se realizaría en el mismo porcentaje que el, entonces, Consejo Nacional de Salarios (CONADES) estableciera anualmente para el salario básico unificado.

Así mismo, se dispuso que el empleador no estaría obligado a pagar el fondo de reserva e inclusive se determinó que el empleador que mantuviera contratos de trabajo bajo otras modalidades previstas por la ley, no podría convertirlos o trasladarlos a la modalidad de pago por horas. 

Por disposición de dicha Ley, mediante Decreto Ejecutivo N.º 1406, el Dr. Gustavo Noboa Bejarano, Presidente Constitucional de la República, expidió el Reglamento para la Contratación Laboral por horas. En general, dicho Decreto dispuso que: 

a. La contratación debía ser directa, aunque estableció excepciones. Además, por su naturaleza, esta modalidad contractual no garantizaría estabilidad laboral.

b. La remuneración pactada por cada hora de laboral incluiría valores como la decimotercera y decimocuarta remuneraciones, descanso semanal remunerado, el valor de los componentes salariales en proceso de incorporación a las remuneraciones, entre otros. 

c. Al trabajador le correspondía percibir exclusivamente lo siguiente: la remuneración por hora pactada, afiliación al IESS, participación en las utilidades de acuerdo con la ley y siempre bajo el criterio de proporcionalidad en función al tiempo trabajado.

d. El contrato por horas podía celebrarse para la ejecución de labores continuas o para la ejecución de labores discontinuas. En el primer caso, podía pactarse una duración de la jornada de hasta ocho horas diarias y de hasta cuarenta horas semanales. En el segundo caso, no se estableció una sujeción a restricciones de duración horaria de la jornada diaria o semanal.

e. En cuanto a la vigencia de estos contratos, cuando se trataba de labores continuas, por su naturaleza, la duración del contrato sería indeterminada. Mientras que, la duración de la modalidad contractual por labores discontinuas, por su naturaleza, sería determinada. No obstante, en ambos casos, cualesquiera de las partes podía darlos por terminados libremente y en cualquier momento, sin derecho a indemnización, entre otras regulaciones.

f. La celebración de este contrato por horas, en todos los casos, debía realizarse por escrito y ante el Inspector de Trabajo de la correspondiente jurisdicción. 

g. En cuanto a la terminación de estos contratos, no necesariamente se requería de un acta de finiquito; no obstante, el empleador tenía la obligación de comunicar sobre la terminación a la Inspectoría de Trabajo dentro de los siguientes quince días de producida la terminación de la relación laboral pactada al amparo de la modalidad de contratación por horas, para lo cual tenía que consignar la remuneración no percibida siempre que el trabajador no la hubiere percibido con anterioridad.

En cuanto a la seguridad social, la referida Ley dispuso que los trabajadores contratados por hora serían obligatoriamente afiliados al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (en adelante IESS). El pago de las aportaciones de estos trabajadores se realizaría por planillas separadas. 

De conformidad con dicha Ley, la Comisión Interventora del IESS expidió la Resolución N.º C.I. 130 que contenía el Reglamento de afiliación del trabajador contratado por horas y que reguló lo referente al cálculo de aportaciones patronales y sobre las condiciones de acceso a las prestaciones de la seguridad social.

En este Reglamento, se creó un régimen especial de afiliación para los trabajadores contratados por horas, en atención a la ejecución de labores continuas o labores discontinuas, e incluso si tenían uno o más empleadores. En general, se dispuso que: 

a. Estos trabajadores tendrían derecho a la afiliación al IESS desde el primer día de labores. El empleador tenía realizar el aviso de entrada dentro de los quince días posteriores a la fecha de celebración del contrato. Las prestaciones se financiaban con la aportación patronal que ascendía a un 20.5%.

b. En los contratos por hora para labores continuas, el aporte se obtenía al multiplicar el valor mínimo de cada hora de labora, por 160 horas. Si la relación laboral terminaba antes del período de 30 días, el empleador tenía que pagar el aporte al IESS de forma proporcional, pero en ningún caso por un tiempo inferior a 40 horas. En el caso de labores discontinuas, el  aporte se obtenía al multiplicar el valor mínimo de cada hora de labor, por no menos de 40 horas mensuales de labor por empleador, dentro de un período de 30 días calendario. 

c. Para efectos del cómputo, se dispuso que, dentro de un período de 30 días consecutivos, ocho horas de aportación equivalían a un día de imposiciones, y 160 horas de aportación equivalen a un mes de imposiciones.

d. Además, se estableció que los tiempos de aportación acreditados en este régimen especial no podían adicionarse a otros regímenes de afiliación aI IESS, para las contingencias de enfermedad, maternidad y riesgos del trabajo. Salvo en caso de contingencias de invalidez, vejez y muerte, siempre que no fueran simultáneos. Los tiempos de aportación acreditados en otros regímenes de afiliación al IESS, obligatoria o voluntaria, sólo podían añadirse a los aportes de este régimen especial del trabajador contratado por horas, para las contingencias de invalidez, vejez y muerte, siempre que no fueran simultáneos.  

Sin embargo, hay que resaltar que según el Mandato Constituyente No. 8, y posteriormente, por el artículo 327 de la Constitución, dicha modalidad contractual fue eliminada y prohibida por ser considerada una forma de precarización de la relación laboral. 

Aún así, la legislación laboral ecuatoriana permite la estipulación de jornadas parciales de trabajo, conforme dispone el artículo 82, segundo inciso del Código de Trabajo. Para la regulación de esta modalidad se emitió el Acuerdo Ministerial No. MDT-2018-0135, que la ha denominado como contrato a jornada parcial permanente y, por su naturaleza, es a plazo indefinido y además que cuenta con consideraciones específicas en cuanto al aporte a la seguridad social. 

B. Contrato de trabajo a plazo fijo: 

En el caso del contrato a plazo fijo, mediante la Ley Orgánica para la Justicia Laboral y Reconocimiento del Trabajo en el Hogar, se dispuso su eliminación de la legislación ecuatoriana debido a que no garantizaba la estabilidad.

En general, dicho contrato de trabajo fue regulado de la siguiente forma: 

a. La duración de los contratos a plazo fijo no podía exceder de dos años no renovables. Su terminación deberá notificarse con, al menos, treinta días de anticipación (en el caso del empleador), y de no hacerlo así, se convertirá en contrato por tiempo indefinido. 

b. Mientras transcurría el plazo de treinta días en el caso de la notificación de terminación del contrato, por parte del empleador, y de quince días en el caso del desahucio solicitado por el trabajador, el inspector de trabajo debía liquidar el valor que representan las bonificaciones. 

c. La notificación del empleador no tenía efecto alguno si al término del plazo no consignaba el valor de la liquidación que se hubiere realizado. 

d. Además, en caso de contrato a plazo fijo, el trabajador despedido intempestivamente (sin causa legal y antes de la terminación del plazo pactado), podía escoger entre las indemnizaciones por despido intempestivo o la indemnización equivalente al 50% de la remuneración total por todo el tiempo que faltare para la terminación del plazo pactado.

e. Cuando el trabajador terminaba el contrato antes de la conclusión del plazo pactado, debía pagar al empleador una indemnización equivalente al 25% de la remuneración calculada de igual forma. (Codificación del Código de Trabajo, 2005).

No obstante, a medida que transcurrieron los años, dado que no existe una prohibición a nivel constitucional, a través de varias reformas legales y reglamentarias se ha incorporado a la legislación ecuatoriana varias modalidades contractuales que, aun cuando tienen diversas denominaciones, en esencia, son contratos a plazo fijo. 

Así por ejemplo, 

a. Mediante la Ley Orgánica de Emprendimiento e Innovación, su Reglamento y el Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2020-222 (Directrices que regulen el contrato de emprendimiento), se creó el contrato de emprendimiento. 

b. Mediante la Ley Orgánica de Apoyo Humanitario para combatir la crisis sanitaria derivada del COVID-19 se creó una modalidad denominada contrato especial emergente que, en esencia, es un contrato a plazo fijo. 

c. Mediante Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2020-220, se creó el contrato productivo que, igualmente, en esencia, es un contrato a plazo fijo. Inclusive, según Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2023-160, se realizó una reforma en cuanto a la duración de este contrato y a su posiblidad de renovación. 

d. Mediante Acuerdo Ministerial Nro. MDT-2020-221, se creó el contrato turístico y/o cultural y creativo que, de igual forma, en esencia, es un contrato a plazo fijo, entre otros aspectos.

Una vez que se ha hecho referencia a la forma como fueron reguladas estas modalidades contractuales, es importante tomar en cuenta que, hasta el momento, no se conoce mayores detalles sobre el planteamiento del Ejecutivo, esto es, no se conoce la respuesta a las siguientes interrogantes ¿Cómo se regulará el contrato a plazo fijo y el contrato por horas? ¿Cómo se regulará la modalidad contractual por horas en cuanto a la seguridad social? ¿A quién le corresponderá asumir el aporte al IESS? ¿A qué prestaciones podrán acceder los trabajadores contratados por horas? ¿Cuáles serán las condiciones de acceso a las prestaciones?

Estos son solo algunos de los cuestionamientos que requieren de respuestas concretas de parte de las autoridad, a fin de acudir a las urnas con toda la información necesaria, ya sea para votar a favor o en contra de este planteamiento sobre el contrato a plazo fijo y en cuanto al contrato por horas.

Conclusiones

A pesar de que la legislación ecuatoriana permite diversos tipos de contratos que, con independencia de su denominación, son contratos a plazo fijo, la realidad laboral del Ecuador persiste como una problemática que requiere de la adopción de varias medidas que no se agotan en una modificación a la Constitución y/o al Código de Trabajo.

Estas medidas se relacionan con aspectos como el fortalecimiento de la inspección de trabajo y de la inspección de seguridad social, capacitaciones periódicas a los funcionarios del Ministerio de Trabajo, del IESS, a los jueces de trabajo, a las organizaciones de empleadores y de trabajadores.

Adicionalmente, se requiere garantizar la seguridad jurídica por medio de niveles de estabilidad en la legislación tributaria, laboral, de seguridad social, e incluso de técnica y fundamento para la aprobación de reformas legales o reglamentarias. 

Así mismo, el país también requiere de otras medidas para atraer nuevas inversiones por medio de programas financieros, créditos, que permitan a los emprendedores generar nuevas fuentes de empleo (NAVARRETE, 2024). Aquello con la finalidad de considerar la importancia de la transición de la economía informal a la formalidad, como lo planteó hace pocos años la Organización Internacional del Trabajo.

Además, es fundamental tomar en cuenta que el abordaje de la problemática del empleo es multicausal, por ello se debería considerar la articulación que debería existir entre el ámbito económico, social, productivo y de seguridad social, para generar nuevas fuentes de trabajo (NAVARRETE, 2024).

Sin embargo, en el caso de la propuesta del gobierno de turno, sería fundamental que las distintas autoridades brinden la suficiente información a la población para conocer lo que fue expuesto previamente, esto es, ¿cómo será regulado el contrato a plazo fijo y el contrato por horas?

En el caso del IESS y la sostenibilidad de los fondos que administra, sería muy importante conocer ¿Cómo se regulará el contrato por horas? ¿Se ha elaborado algún estudio actuarial que pueda orientar sobre la forma de cálculo del aporte? ¿Quién asumiría el aporte (únicamente el empleador o será asumido por el empleador y el trabajador)?, ¿A qué prestaciones podrían acceder los trabajadores contratados por horas? ¿Cuáles serán las condiciones de acceso a las prestaciones? 

Y finalmente ¿se requería realmente un planteamiento de esta naturaleza (como lo ha hecho el Presidente de la República) que incluye un cambio a la Constitución o simplemente se podía plantear reformas adicionales al Código de Trabajo y trazar e implementar los lineamientos y medidas que permitan abordar realidad laboral del Ecuador? 

He ahí la interrogante y la responsabilidad de las autoridades y del electorado de brindar información, de informarse y de acudir a las urnas.

¹ En la actualidad, el artículo 327 de la Constitución dispone lo siguiente: “Art. 327.- La relación laboral entre personas trabajadoras y empleadoras será bilateral y directa. Se prohíbe toda forma de precarización, como la intermediación laboral y la tercerización en las actividades propias y habituales de la empresa o persona empleadora, la contratación laboral por horas, o cualquiera otra que afecte los derechos de las personas trabajadoras en forma individual o colectiva. El incumplimiento de obligaciones, el fraude, la simulación, y el enriquecimiento injusto en materia laboral se penalizarán y sancionarán de acuerdo con la ley.” 

² Esta ley fue publicada en el Registro Oficial Suplemento Nro. 34, del 13 de marzo de 2000.

BIBLIOGRAFÍA

Acuerdos Ministeriales del Ministerio de Trabajo. Recuperados el 16 de febrero de 2024 de: https://www.trabajo.gob.ec/acuerdos-ministeriales/

Constitución de la República del Ecuador (2008) Quito: LEXIS S.A. https://www.lexis.com.ec/biblioteca/constitucion-republica-ecuador 

Código de Trabajo (actualizado a 2024) Quito: LEXIS S.A. https://www.lexis.com.ec/biblioteca/codigo-trabajo 

Corte Constitucional (2024) Dictamen No. 23-18-IN/19. Recuperado el 20 de febrero de 2024 de: http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3RyYW1pdGUnLCB1dWlkOicwYWM0YTRmYy1lMDFlLTQ5NzgtYjcyNi0zMjYxYmUzZGRkOGUucGRmJ30=

Decreto Ejecutivo No. 163 (2024). Recuperado el 19 de febrero de 2024 de: https://esilecstorage.s3.amazonaws.com/biblioteca_silec/REGOFORIGINAL/2024/87637BC897602A523B18C9A5686EA62D5B2C6A10.pdf#page=21 

Decreto Ejecutivo N.º 1406 (2001). Reglamento para la Contratación Laboral por horas. https://esilecstorage.s3.amazonaws.com/biblioteca_silec/REGOFPDF/2001/916DDC6F6ADCF2995D38D57FAC4CE3DDBB7E8867.pdf#page=2 

Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (2023) Encuesta Nacional de Empleo, Desempleo y Subempleo (ENEMDU) (IV Trimestre de 2023) Recuperado el 17 de febrero de 2024 de: https://www.ecuadorencifras.gob.ec/documentos/web-inec/EMPLEO/2023/Trimestre_IV/2023_IV_Trimestre_Mercado_Laboral.pdf

Ley para la Transformación Económica del Ecuador, publicada en el Registro Oficial Suplemento Nro. 34, del 13 de marzo de 2000.
Organización Internacional de Trabajo (2020). Programa de Acción 2020-2021. Recuperado el 15 de febrero de 2024 de: https://www.ilo.org/wcmsp5/groups/public/---americas/---ro-lima/documents/publication/wcms_733198.pdf

Petición presentada en la Corte Constitucional por el Presidente de la República (2024). Recuperado el 15 de febrero de 2024 de: http://esacc.corteconstitucional.gob.ec/storage/api/v1/10_DWL_FL/e2NhcnBldGE6J3NvcnRlbycsIHV1aWQ6JzdiOGEzOWMyLWE4OTYtNDQ4Ni1hZThhLTUxNjY2YWZlYjIyOS5wZGYnfQ==

Programa Controversia en Escena con Miguel Ribadeneira. Intervención de la Abg. Jessahé Navarrete. Recuperado el 23 de febrero de 2024 de: https://www.youtube.com/watch?v=Veksb3IgoNs

Resolución Nº C.I. 130 (2002) (Comisión Interventora del IESS). Reglamento de afiliación del trabajador contratado por horas. Recuperado el 18 de febrero de 2024 de: https://www.iess.gob.ec/documents/10162/14047532/C.I.+130