Criptomonedas en Ecuador: ¿Realmente el BCE Puede Prohibir o Criminalizar su Uso?

El 12 de agosto de 2024, el Banco Central del Ecuador (BCE) emitió un comunicado titulado "Los criptoactivos no son una moneda de curso legal, ni un medio de pago autorizado en Ecuador", generando controversia y debate en torno a la regulación de criptoactivos en el país y la legitimidad de su uso. La prensa no tardó en hacer eco de dicho pronunciamiento dada la relevancia del tema. 

El presente artículo se enfocará en hacer un breve análisis de dicho pronunciamiento para efectuar precisiones técnicas desde el punto de vista jurídico que aclaran la fuerza real de lo planteado por el BCE. La conclusión es simple: se han señalado argumentos que no fundamentan que el uso de criptoactivos esté prohibido en sí mismo y mucho menos que pueda ser criminalizado. Los criptoactivos pueden ser parte de un intercambio acordado entre privados, sin que esto implique un uso de los mismos como “moneda de curso legal” o medio de pago “autorizado”. 

Criptoactivos: ¿moneda de curso legal o activo digital?

Desde un punto de vista técnico, la moneda de curso legal es aquella que es oficialmente reconocida por el gobierno de un país como el medio de pago obligatorio para la liquidación de deudas y transacciones dentro de su territorio. Esta moneda debe ser aceptada por ley en cualquier transacción, y ninguna parte puede rechazar su uso para pagos de bienes, servicios o deudas. En Ecuador, por ejemplo, el dólar estadounidense es la única moneda de curso legal, como lo establece el artículo 94 del Código Orgánico Monetario y Financiero (COMF). Esto implica que todas las transacciones económicas, registros contables y operaciones financieras dentro del país deben expresarse en dólares.

En contraste, un activo digital es cualquier entidad que se crea, almacena y gestiona en un entorno digital, y que tiene valor para el propietario o usuario. Estos activos incluyen desde fotos, videos, documentos, hasta criptomonedas y tokens que utilizan tecnologías como blockchain. A diferencia de la moneda de curso legal, los activos digitales no son emitidos ni controlados por un gobierno central, y su valor no proviene de un respaldo estatal, sino de la utilidad, demanda y escasez percibida en mercados específicos​. Nadie está obligado a recibir un criptoactivo para “liquidar una deuda”, pero tampoco hay normativa que prohíba que dos privados acuerden un intercambio que involucre un activo digital, por ejemplo, “Dar un activo digital a cambio de un celular”.

Los criptoactivos: ¿Deben ser autorizados para ser una “forma de pago”? 

Como se explicó, la moneda de curso legal se refiere al dinero que debe ser aceptado obligatoriamente en una jurisdicción para el pago de deudas​. La moneda es un medio de pago (art. 94 COMF) pero junto a ella existen “otros medios de pago” (art. 99 COMF) algunos de los cuales el BCE en su comunicado expresamente enlista citando una resolución de la JPRM.

El BCE expresamente refiere que los criptoactivos nos son un medio de pago electrónico “autorizado”. Pero, cabe distinguir que, si entendemos los medios de pago en un sentido más amplio como una forma en que las personas pueden pagar por productos o servicios, no todas las “formas de pago” requieren una “autorización”. Por ejemplo, una persona podría aceptar de otra, una fotografía digital como “forma de pago” por un teléfono. Se trata de un intercambio, que se fundamenta en que hay algo de valor.  

Es decir que, los activos digitales como los criptoactivos, al ser representaciones digitales de valor, pueden ser usadas entre privados. En realidad, no existe una prohibición expresa en el marco legal ecuatoriano que impida a las personas realizar intercambios utilizando criptoactivos. La regulación existente prohíbe que estos activos se consideren como moneda de curso legal o se usen como medio de pago autorizado, pero no restringe los intercambios privados donde las partes acuerdan libremente utilizar criptoactivos como una forma de transferencia de valor​. 

De hecho, en un entorno donde lo no prohibido está permitido, el regulador no tiene competencia para intervenir en transacciones privadas de esta naturaleza, siempre y cuando no se contravengan otras disposiciones legales. Una persona puede intercambiar con otra un “reloj” por una “pulsera”, si así lo quisiera. Puede hacer algo semejante con un activo digital.  Esto, por supuesto, es diferente a indicar que las criptomonedas tengan campo abierto como medios de pago electrónicos “autorizados”.

¿Usar criptoactivos es una simulación “total o parcial” de dinero?

El pronunciamiento también cita el artículo 98 del COMF, que prohíbe la simulación de moneda, para argumentar que el uso de criptoactivos podría estar en violación de esta norma. Sin embargo, aplicar este concepto a los criptoactivos no es ni apropiado ni relevante.

El artículo 98 fue diseñado para proteger la integridad del sistema monetario, específicamente contra la falsificación o imitación de la moneda de curso legal, que podría socavar la confianza en la moneda oficial. La "simulación" de moneda, en este contexto, se refiere a la creación de objetos o representaciones que se hacen pasar por dinero oficial para engañar a las partes involucradas.

No obstante, los criptoactivos son activos digitales que no tienen la intención, ni la capacidad, de sustituir a la moneda de curso legal en su función de medio de pago obligatorio dentro de una jurisdicción. No son una imitación o falsificación de la moneda; son una clase completamente diferente de activo.

¿Es un delito el “mero” uso de criptoactivos? 

En el marco del Código Orgánico Integral Penal (COIP) ecuatoriano, los delitos contra el régimen monetario están diseñados para salvaguardar la confianza pública en la moneda de curso legal, prevenir la falsificación y el tráfico de moneda adulterada, y asegurar que los medios de pago reconocidos y regulados por el Estado mantengan su integridad. Los artículos 304 a 306 del COIP tipifican conductas como el tráfico de moneda adulterada, la producción y tenencia de instrumentos destinados a la falsificación, y la falsificación misma de moneda y otros documentos equivalentes a la moneda​.

Al analizar estos preceptos penales, es crucial entender la naturaleza de los criptoactivos y su uso, como ya se planteó. El simple uso de criptoactivos no implica falsificación ni tráfico de moneda adulterada, y no amenaza la estabilidad del sistema monetario oficial, que son los bienes jurídicos protegidos por los artículos 304 a 306 del COIP. Mientras los criptoactivos sean utilizados en acuerdos privados y no se presenten fraudulentamente como moneda de curso legal, no se configuran como un delito contra el régimen monetario.

Es esencial distinguir entre: (i) el uso legítimo de criptoactivos en acuerdos privados y (ii) las actividades ilícitas que podrían utilizar criptoactivos como herramienta, tales como el lavado de dinero. Las actividades ilegales son punibles no por la naturaleza del activo, sino por la actividad subyacente que es ilícita. Esta distinción es fundamental para evitar interpretaciones erróneas que podrían desincentivar el uso de tecnologías emergentes en el país y fomentar una atmósfera de incertidumbre jurídica. 

Criptoactivos: ni prohibidos ni criminalizados

El comunicado del BCE sobre la no autorización de criptoactivos como moneda de curso legal o medio de pago en el país ha generado una serie de malentendidos y desinformación. Como se ha analizado, los criptoactivos no son equivalentes a la moneda de curso legal, y su uso en transacciones privadas no está prohibido por la legislación ecuatoriana, ni implica simular total o parcialmente dinero. La normativa actual protege la integridad del sistema monetario formal, pero no criminaliza el intercambio de criptoactivos entre privados siempre que no se presenten como moneda oficial.

Los delitos contra el régimen monetario, tal como están definidos en el COIP, no abarcan el simple uso de criptoactivos. Estos delitos están diseñados para proteger la estabilidad del sistema financiero oficial, previniendo la falsificación y el tráfico de moneda reconocida por el Estado. En consecuencia, mientras los criptoactivos no se utilicen de manera fraudulenta, su uso no constituye un delito.

El énfasis del BCE en las posibles sanciones y la referencia a la Fiscalía parece más un esfuerzo por disuadir el uso de criptoactivos que una interpretación basada en la normativa vigente. Este tipo de declaraciones pueden desincentivar el desarrollo de innovaciones tecnológicas en el país y crear una atmósfera de incertidumbre jurídica. Es fundamental que la regulación sobre criptoactivos en Ecuador sea clara, equilibrada y basada en un entendimiento preciso de la tecnología, promoviendo un entorno seguro y propicio para la innovación y la inclusión financiera.