El nuevo Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación

Enmarcado en una política pública de no injerencia del Estado en las actividades económicas privadas y de mayor apertura a la inversión extranjera, el gobierno del Presidente Guillermo Lasso decidió reforzar el sistema legal del arbitraje.

Dos señales con profunda implicación jurídica tienen directa relación con dicha política: el ingreso del Ecuador al CIADI a través del Decreto Ejecutivo 122 de julio de 2021 y la expedición del Reglamento a la Ley de Arbitraje y Mediación, este último contenido en el Decreto Ejecutivo 165, (R.O. 524-S, de 18 de agosto de 2021) cuyo contenido me propongo analizar en este artículo, al menos en sus proyecciones más importantes.

La Ley de Arbitraje y Mediación -en adelante LAM- se expidió en septiembre de 1997 y se codificó en diciembre de 2006 (R.O. 417 de 14-XII-2006), fue reformada de manera interesada en el 2015 cuando se expedió el Código Orgánico General de Procesos (R.O. 506-S de 22-V-2015), con el fin de obsequiarle al Consejo de la Judicatura atribuciones de registro de los Centros de Arbitraje y Mediación, con un texto de dudosa constitucionaildad. El art. 39 de la LAM fijó que los requisitos que debían cumplir estas instituciones para el registro, se deberían fijar en el reglamento.

Ni el gobierno que ejercía el poder en el 2015 ni el que le sucedió en el período 2017-2021 cumplieron el mandato legal y la falta del reglamento que nunca dictaron. Esto provocó que los centros de arbitraje queden librados al albur de la potestad normativa del Consejo de la Judicatura, que la ha ejercido con desafiante arbitrariedad, inventando cargas de renovación de registros no previstas en la ley, pagos de tasas que no se deben y otras injustificadas obligaciones documentales bajo aquella figura de corrupción estructural en que los entes públicos consolidan su poder gracias a las normas secundarias que dictan, al margen de la Constitución y la ley.

En síntesis, si el art. 190 de la Constitución de la República, inspirada en los principios de la Ley Modelo de Arbitraje de la CNUDMI, proclama la alternabilidad del arbitraje frente a los órganos de administración de justicia, resulta un contrasentido que los centros de arbitraje y mediación queden sujetos al control del Consejo de la Judicatura que la propia Constitución declara que es órgano de gobierno de la función judicial del Estado (arts. 178 inc. 2 y 181).

El Reglamento de la Ley de Arbitraje expedido hace pocas semanas se propone corregir esta desviación jurídica con signos extorsivos sobre los centros de arbitraje, para lo cual se propone cumplir tres propósitos que se podrían agrupar en los siguientes: (i) limitar el poder público para asegurar la autonomía y la menor injerencia sobre los métodos alternativos de solución de controversias; (ii) aclarar los casos de duda jurídica que derivan del texto de la LAM; e (iii) incentivar la utilización del arbitraje como método idóneo para solucionar conflictos. A continuación abordo cada uno de estos objetivos con referencia a las normas específicas que las apuntalan.

Limitación al poder público para asegurar la alternabilidad del arbitraje

La alternabilidad del arbitraje se sostiene, entre otros aspectos, en la autonomía de los centros que administran este método de solución de disputas y en la independencia de los tribunales de arbitraje.

El artículo 1.1 del Reglamento fija un principio categórico a este respecto y que buena falta hacía en nuestro sistema: “Los Centros de Arbitraje y Mediación y los tribunales arbitrales tendrán plena independencia y autonomía, y no están sometidos a orden, disposición o autoridad alguna que menoscabe sus atribuciones. Queda prohibido que cualquier autoridad estatal ejerza control o interfiera en las funciones de los Centros de Arbitraje y Mediación o de los tribunales arbitrales…”.

En la parte fiinal de esta norma, el Decreto Ejecutivo deja en claro que la transgresión de esta prohibición generará las correspondientes responsabilidades, a lo que se debe añadir que estas podrían ser administrativas si se infringieren normas del orden jurídico ecuatoriano incluído este Reglamento; civiles en caso de que se provoquen daños o perjuicios a los centros de arbitraje o a las partes de un arbitraje o de un procedimiento de mediación; y, eventualmente penales si se incurriere en alguna de las conductas tipificadas en el Código Orgánico Integral Penal.

El art. 19.3. trae una disposición concordante con el art. 1.1 cuando señala que los centros de arbitraje y mediación tendrán autonomía plena para expedir sus normas
reglamentarias, tarifas de servicios, honorarios; también para designar y conformar listas de árbitros y mediadores y añade que, ninguno de estos actos requerirá aprobación o registro de ningún tipo.

La Disposición Transitoria TERCERA manda que los centros de arbitraje y mediación que hubiesen obtenido su registro ante el Consejo de la Judicatura no necesitarán registrarse nuevamente cuando entre en vigencia este Reglamento. En consecuencia, los procesos de renovación de registro en curso, de los centros que ya hubiesen obtenido anteriormente un registro ante el Consejo de la Judicatura, “se archivarán, por innecesarios”.

Aclaración de casos de duda jurídica en materia arbitral

Las normas del reglamento han sido bien recibidas en la comunidad arbitral, no solamente por la defensa que hace de la autonomía y alternabilidad del arbitraje, sino porque soluciona dudas que se han presentado en la práctica arbitral y que no habían recibido una definición hasta esta fecha.

Uno de estos temas se refiere a los requisitos para que un arbitraje sea considerado internacional. Con apropiado criterio, el nuevo Reglamento distingue los arbitrajes internacionales con sede en Ecuador de los que tienen sede en país extranjero y aclara que los requisitos establecidos en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje y Mediación serán exigibles únicamente cuándo el arbitraje internacional tenga sede en territorio ecuatoriano (arts. 2 y 3).

En otro tema, el Reglamento acierta en la aplicación del art.190 de la Constitución cuando reconoce que el pronunciamiento favorable del Procurador del Estado no es preceptivo en todos los casos en que el Estado se obligue a través de un convenio arbitral, sino solamente en los supuestos previstos en la ley: que la controversia sea anterior al convenio (LAM, art. 4) o que se trate de sujeción a un arbitraje internacional (Ley Orgánica de la Procuraduría, art. 11 inc. 2).

Una práctica viciosa, nacida de un interés burocrático inconfesable de sujetar a la autoridad de la Procuraduría del Estado la aprobación de convenios arbitrales de cualquier entidad pública, no tenía sustento constitucional ni legal, porque el sentido de la norma constitucional, la del art. 190,  es que tal exigencia no comprenda a todo convenio arbitral sino solamente a los casos en que la ley lo autorice de manera expresa.

En la línea de aclaración de dudas jurídicas, el Reglamento adopta una postura jurídicamente correcta sobre laudos expedidos fuera del plazo de ciento cincuenta días o sus prórrogas, establecido en el art. 25 de la LAM.  Dispone que la expiración del plazo no implicará la pérdida de competencia de los árbitros ni nulidad del laudo, pero si generará responsabilidad ante las partes por los daños y perjuicios provocados, cuando dicha demora responda a negligencia grave (art. 12).

Incentivos para la utilización del arbitraje como método idóneo para solucionar conflictos.

En este propósito se inscriben al menos tres tipos de disposiciones reglamentarias: las que subrayan la libre estipulación de reglas procesales; las que refuerzan la confidencialidad del arbitraje y las que promueven la utilización del arbitraje en el ámbito de la contratación administrativa, según analizo brevemente.

El art. 38 de la LAM prevé el derecho de estipular libremente sobre el procedimiento arbitral y el Reglamento introduce normas terminantes al respecto: “las partes podrán pactar y determinar libremente las reglas procesales a las que se sujetará el tribunal arbitral en sus actuaciones, sea directamente o por referencia a un reglamento arbitral. A falta de acuerdo o en ausencia de una disposición aplicable, el tribunal arbitral decidirá las reglas que considere más apropiadas teniendo en cuenta las circunstancias del caso” (art. 10.1).

La confidencialidad del arbitraje, una materia sensible para el tráfico mercantil, es el segundo tema que el reglamento ha normado para promover la utilización del arbitraje. En primer término aclara que esa confidencialidad no se verá afectada por la divulgación estadística o la publicación de decisiones que adoptan los tribunales de arbitraje siempre que no se identifique a las partes; y añade que durante el trámite de una acción de nulidad, en caso de haberse pactado arbitraje confidencial, cualquiera de las partes podrá solicitar al Presidente de la Corte Provincial que la medida que fuere necesaria para preservar la confidencialidad de información sensible, incluyendo la restricción de acceso al expediente únicamente a las partes mientras se tramita la acción de nulidad, la no identificación de las partes o cualquier información o razonamiento que conste en la decisión que se mantendrá en el archivo público de la judicatura.

La promición del arbitraje ha recibido un decidido apoyo en la contratación administrativa. La Disposición General SEGUNDA del Reglamento prevé que en los procesos de contratación que vinculan a las entidades públicas, “se preferirá y promoverá que las disputas contractuales sean resueltas mediante arbitraje”. Este mandato va de la mano de la Disposición Transitoria CUARTA que prevé que el Servicio Nacional de Contratación Pública incorporará en sus pliegos contractuales convenios que permitan que las controversias que surjan de la relación contractual sean resueltas mediante arbitraje y mediación, con exclusión de los contratos de ínfima cuantía y, dispone que “luego de la adjudicación del contrato, podrán negociar los términos específicos del convenio arbitral”.

Hay otros aspectos del Reglamento que también podrían desarrollarse, si el espacio lo permitiera; sin embargo, de que los temas han sido tratados sumariamente, de estos se puede concluir que el sistema arbitral y de las mediaciones ha recibido un respaldo fundamental. El Decreto Ejecutivo que comento contribuirá al fortalecimiento de este método alternativo de solución de conflictos, a una mayor seguridad en las transacciones comerciales y a la construción de un ambiente apropiado para el desarrollo de los negocios en Ecuador.